Az egészségügyi szolgáltatók kárfelelősségére vonatkozóan a Ptk.-ban nem találunk speciális szabályt, a Ptk. általános kárfelelősségi alakzatát kell alkalmazni.

Ugyanakkor az egészségügyi jogszabályok hosszú időn keresztül a legnagyobb gondosság követelményét fogalmazták meg gondossági mérceként az egészségügyi szolgáltatóval szemben. A legnagyobb gondosság fogalmát már az orvosi rendtartásról szóló 1959. évi 8. tvr.-ben megtaláljuk [3. § (1) bek.], majd az egészségügyről szóló 1972. évi II. törvény a megfogalmazást szó szerint átvette. Ennek 43. §-ának (2) bekezdése kimondta, hogy az orvosnak a legnagyobb gondossággal és körültekintéssel meg kell tennie mindazokat az intézkedéseket, amelyek a betegségek megelőzéséhez, a beteg életének megmentéséhez, gyógyulásához, munkaképességének helyreállításához szükségesek. Az orvos az általa gyógyíthatatlannak vélt beteget is a legnagyobb gondossággal köteles gyógykezelni. Az egészségügyről szóló 1997. évi CLIV. törvény (Eütv.) azonban már csak a 77. §-ában vette át a „legnagyobb gondosság” kifejezést. Sőt, az a szakasz már nem az általános felelősségi mérce speciális „egészségügyi jogi” megfogalmazására törekedett, hanem egy diszkrimináció ellenes szabály részeként jelenítette meg a legnagyobb gondosság követelményét: „Minden beteget – az ellátás igénybevételének jogcímére tekintet nélkül – az ellátásában részt vevőktől elvárható legnagyobb gondossággal, valamint a szakmai és etikai szabályok, illetve irányelvek betartásával kell ellátni.” Az egészségügyi tevékenység végzésének egyes kérdéseiről szóló 2003. évi LXXIV. törvény 28. §-ának (3) bekezdésének b) pontja – 2004. május 1-jével – ebből a mondatból a legnagyobb szót hatályon kívül helyezte, így ma már nem találunk a gondossági mércére vonatkozóan speciális normatív szabályt.

A bírói gyakorlat nagyon erősen támaszkodott a gondossági mércének erre a megfogalmazására, a bíróságok az egészségügyi kártérítési ügyekben hozott ítéletek indoklásában szinte kivétel nélkül hivatkoztak a legnagyobb gondosság fogalmára: „Az Eü. tv. 43. §-ának (2) bekezdése szerint a gyógyítómegelőző tevékenységet az orvosnak a legnagyobb gondossággal és körültekintéssel kell kifejtenie. Ebből az következik, hogy a Ptk. 339. §-ának (1) bekezdése szerinti általában elvárható magatartás mértéke a gyógyító orvosnál a legnagyobb gondosság és körültekintés.” (BH 1998.585, BH 1999.363), vagy egy másik bíróság szavai szerint: „az 1972. évi II. törvény 43. § (2) bekezdése akként rendelkezik, hogy az orvosnak a legnagyobb gondossággal és körültekintéssel meg kell tennie mindazokat az intézkedéseket, amelyek a betegség megelőzéséhez, a beteg életének a megmentéséhez, gyógyulásához szükséges, vagyis az orvostól általában a legnagyobb körültekintés, és legnagyobb gondosság tanúsítása várható el.” [Veszprém Megyei Bíróság 1. Pf. 21.281/1998/17.]

A bírósági gyakorlat ragaszkodását a legnagyobb gondosság követelményének alkalmazásához jól mutatja az az eset, amikor a bíróság a szakértő álláspontját azért nem fogadta el, mert a szakértő csupán megfelelő gondosságúnak és körültekintőnek minősítette az alperes eljárását, holott a bíróság szerint a kimentés szempontjából a legnagyobb gondosság és körültekintés a mérce. (Legfelsőbb Bíróság Pfv. III. 20.949/1999.)

Ritkábban ugyan de olyan ítéletet is találunk, ahol a bíróság a magas gondossági mércét nem az ágazati törvényben megfogalmazott legnagyobb gondosság követelményére alapította, hanem a gyógyító tevékenység következményeihez kapcsolta. Így például a Baranya Megyei Bíróság abban az ügyben, ahol a felhelyezett gipsz – ismeretlen okból – súlyos égési sérüléseket okozott a beteg lábán, így fogalmazott: „a kórházzal szemben az elvárhatóságot magas szintre kell emelni a várható esetleges súlyos következmények miatt”. (Baranya Megyei Bíróság 2. Pf. 20.802/1991.)

Sőt, a gondossági mérce a Legfelsőbb Bíróság álláspontja szerint nem feltétlenül esik egybe a szakmai standarddal, és így a szakmai szabályok szerinti ellátás esetében is lehetőség van a felelősség megállapítására: „Nem annak volt döntő jelentősége, hogy a szakmai szabályokat nem sértették meg, hanem azt kellet vizsgálni, hogy teljesült-e a legnagyobb gondosság és körültekintés követelménye.” Ebben az ügyben a gyermek két lába közötti hosszkülönbség korrigálására végeztek műtétet, a műtétet követően a két láb közötti hosszkülönbség nem csökkent, hanem nőtt, a bíróság jogerős ítéletében nem állapította meg az alperes egészségügyi szolgáltató felelősségét. (Legfelsőbb Bíróság Pf. III. 25.898/2001.)

Egy másik ügyben hasonlóan foglalt állást a Legfelsőbb Bíróság, a szakmai szabályszegés és az elvárható magatartás fogalmát egyértelműen elválasztva egymástól: „Az alperes orvosai nem a legnagyobb gondossággal és körültekintéssel jártak el, mert az 1992-ben már észlelt, de egyértelműen nem megítélhető elváltozásról további felvételeket nem szereztek be, illetőleg átvilágítást nem végeztek, függetlenül attól, hogy ezek elmulasztása önmagában nem szakmai szabályszegés. [...] Az alperessel szemben támasztott elvárhatóság túlmutat a szakmai szabályok betartásán.” Ebben az ügyben a felperes minden évben tüdőszűrésen vett részt. Rosszindulatú mellhártya daganatát 1996-ban diagnosztizálták. Az ezt megelőzően, az évenkénti tüdőszűréseken készült felvételeket újraértékelve megállapítható volt, hogy már 1992-ben észlelhető volt a kerek árnyék, ez azonban akkor nem került diagnosztizálásra. (Legfelsőbb Bíróság Pfv. III. 22.610/2000. BH 2003.497.)

Ugyanakkor a bírói gyakorlatban a régi Eü. tv. 43. §-ának mechanikus alkalmazása sokszor olyan ítéletek meghozatalához vezetett, amelyek az objektív felelősséget alkalmazták az orvosi tevékenységre. A bíróság a diagnosztikai tévedés alapján – a legnagyobb gondosság követelményére hivatkozva – megállapította az egészségügyi szolgáltató felelősségét, anélkül, hogy a felróhatóságot vizsgálta volna, vagyis azt, hogy a diagnosztikai tévedés elkerülhető lett volna-e. Az indokolás szerint: „a diagnosztikai tévedés egyben szakmai tévedés is, ezért az alperes felelőssége fennáll. A diagnosztikai tévedés nem „fér bele” az egészségügyi törvényben a gyógyító tevékenység során az orvosokkal szemben támasztott legnagyobb gondosság kritériumába”. Ez azonban már nem egy fokozott gondossági mérce, hanem az objektív felelősség alkalmazása: a károkozás jogellenes, függetlenül attól, hogy felróhatóan okozták-e vagy sem. Az objektív felelősség alkalmazásának azonban nincs jogszabályi alapja. (Fővárosi Bíróság 56. Pf. 27.148/1999.)

Ennek alátámasztására álljon itt a Baranya Megyei Bíróság egyik ítélete, amelyben a bíróság éppen arra hívta fel a figyelmet, hogy az Eütv. által megfogalmazott fokozott gondossági mérce nem jelent objektív felelősséget: „A gyógyító-megelőző tevékenységet folytató orvosnak a lehető legnagyobb gondossággal és körültekintéssel kell a betegellátás során eljárnia, ez a szigorú felelősségi szabály azonban nem jelenti azt, hogy az orvos felelőssége feltétlen, azaz hogy az orvos, illetőleg alkalmazója a bekövetkezett károsító eredményért objektív felelősséggel tartozik.” (Baranya Megyei Bíróság 2. Pf. 21.308/1999/4.)

Ma még nyitott kérdés, hogy a fokozott gondossági mérce normatív szabályának hatályon kívül helyezése fog-e változtatni a bírói gyakorlaton, hiszen csak a 2004. május 1-jét követő károkozások esetében kell alkalmazni, így az első jogerős ítéletek majd csak évekkel ez után várhatóak. Az egyik gondolatmenet az lehet, hogy a legnagyobb szó hatályon kívül helyezésével a jogalkotó szándéka az egészségügyi szolgáltatókkal szemben felállított magas gondossági mérce lejjebb helyezésére irányult, arra, hogy azt közelítse az általános felelősségi tényállásban megfogalmazotthoz. Tekintettel arra, hogy a bírói gyakorlat a tételes jogon alapul, a bírósági ítéletekben a gondossági mércét nem lehet majd ilyen magasra helyezni. (Érdekes, hogy a legnagyobb szót hatályon kívül helyező 2003. évi LXXXIV. törvény miniszteri indokolása nem tér ki a hatályon kívül helyezés indokaira).

A másik megközelítés pedig abból indul ki, hogy a bírói gyakorlatban kialakított magas gondossági mérce nem a normatív szabályozáshoz igazodott, hanem a védett jogtárgyhoz, ami ebben az esetben az egészség, élet, testi épség, így a jogszabályi változás a gondossági mércét nem érinti. A Legfelsőbb Bíróság egy ítéletében éppen erre a gondolatmenetre találhatunk példát, ahol a bíróság a védett jogtárgy jellegére hivatkozással emelte magasabbra a felek együttműködési kötelezettségével szemben támasztott mércét. Ez az ítélet nem egészségügyi szolgáltató felelősségével kapcsolatos, hanem egy szerződéses kapcsolatban vizsgálta a felek együttműködési kötelezettségét. A felperes felesége utasbiztosítást kötött az alperessel, és amikor alperes külföldön megbetegedett (bélelzáródás alakult ki nála), többszöri fax váltásra került sor, mert alperes az általános szerződési feltételekre hivatkozva nem vállalta az ellátás finanszírozását. Ezért a felperes feleségének hazaszállítására csak négy nap késéssel került sor, a beteg a repülőgépen elhalálozott. A férj a biztosítóval szemben kártérítési eljárást indított, ebben a Legfelsőbb Bíróság marasztalta az alperest. A marasztalást a bíróság – többek között – arra alapította, hogy: „ebben a helyzetben az alperest (megbízottját, segítségnyújtó partnerét) egy vele szemben fokozott követelményeket támasztó, minőségileg más együttműködési kötelezettség terhelte, mely abból származott, hogy az adott biztosítási szerződéssel oltalmazott érték nem valamilyen vagyontárgy, hanem maga az emberi egészség volt.” (Legf. Bír. Pf. VIII. 24.777/1999. sz. BH2001. 318)

Annak megítélésében, hogy mi az elvárhatóan gondos ellátás, írott és íratlan szakmai szabályokra lehet támaszkodni. Iránymutatást elsősorban a szakmai protokollok, a módszertani levelek, illetve az irányelvek jelentenek, ha van az adott betegségre ilyen. A közzétett szakmai protokollok – amelyet a szakmai kollégiumok egységes elvek szerint készítenek – száma folyamatosan nő, és a világhálón is elérhetőek. A szakmai protokollok az adott betegség diagnosztikai és terápiás algoritmusát tartalmazzák, az abban foglaltaktól eltérni csak indokolt esetben lehet. A kártérítési eljárásban a felróhatóság alóli kimentés lehetőségét elsősorban az adhatja meg, ha az alperes bizonyítani tudja, hogy az általa az adott eseten alkalmazott diagnosztikus, terápiás eljárásrend megfelelt a szakmai protokollban foglaltaknak, vagy ha mégsem, akkor az eltérésre alapos ok volt. Szakmai protokoll, módszertani levél, irányelv hiányában a gondossági mérce tekintetében a szakvizsga tananyagát képező tankönyv adhat iránymutatást, ha pedig az adott kérdésre írott szabályt nem találunk, akkor a szakma íratlan szabályai. Az orvos gyógymódválasztási szabadsága az ezek által az írott és íratlan szakmai szabályok által behatárolt területen érvényesül, az orvos a szakmai szabályok által hagyott mozgástéren belül szabadon dönti el, hogy melyik ellátás a legcélravezetőbb az adott helyzetben (ami természetesen annak függvénye is lehet, hogy melyik ellátás érhető el az adott területen). Ha egy adott kóros állapot kezelésére több elfogadott ellátási forma, beavatkozás áll rendelkezésre, akkor ennek megválasztása a körülmények fegyelembe vételével történhet, és kártérítési szempontból azt kell mérlegelni, hogy az adott betegség, állapot kezelésére alkalmazott terápia a szakmai szabályok által kijelölt határok között került-e kiválasztásra. Az egyes betegségek kezelésére rendelkezésre álló újabb eljárások természetesen nem egy időben érhetők el az ország összes egészségügyi szolgáltatójánál, hanem fokozatosan terjednek el, így eleinte nem minden betegnél lehet őket alkalmazni, ez azonban semmiképp nem jelenti azt, hogy a beteget nem az elvárható gondossággal látták el: „Önmagában az a tény, hogy az ilyen típusú törések ellátására korszerűbb műtét is létezett, de nem ezt alkalmazták, nem jelent műhibát.” (Legfelsőbb Bíróság Pfv. III. 20.121/2000/4). Az persze ettől független kérdés, hogy a beteg részére adott tájékoztatásnak ki kell-e terjednie a más intézetben elérhető, korszerűbb terápiás eljárás igénybevételének lehetőségére (ld. alább részletesen).

A felróhatósággal összefüggésben kell tárgyalni a kezelés kockázatát is. Jogi értelemben ugyanis az a kár, amely a megfelelő, elvárható gondosság mellett sem hárítható el, a kezeléssel szükségszerűen együtt járó kockázat: „Minden orvosi beavatkozás bizonyos kockázattal jár, még akkor is, ha az orvos a kívánt eredmény elérése érdekében mindent megtesz. Az ilyen esetben bekövetkezett kockázatot a beteg viseli, az ebből eredő kár nem hárítható át. Ugyanakkor csak az tekinthető a beteget terhelő kockázatnak, amely a hibamentesen, jól elvégzett beavatkozás ellenére következett be.” (Legfelsőbb Bíróság Pfv. III. 20.014/2000.)

Más megfogalmazásban: „Műtéti kockázatról csak akkor lehet szó, ha a legnagyobb gondosság és körültekintés követelményeinek megfelelő eljárás ellenére történik meg a sérülés.” (Legfelsőbb Bíróság Pf. III. 25.349/ 1999.)

Az egészségügyi szolgáltatókkal szemben indult kártérítési eljárásokban ezért alapvető kérdés annak eldöntése, hogy az adott következmény, ami bekövetkezett, és ami kárként jelentkezik, az a kockázatok körébe tartozik (tehát az adott helyzetben általában elvárható gondosság mellett következett be, vagy amellett is bekövetkezett volna), vagy pedig már túlmegy ezen, és az elvárható gondossággal el lehetett volna hárítani. A kockázat bekövetkezéséért a szolgáltató nem tartozik felelősséggel, a beteg viseli a saját kárát (ez alól csak az az eset jelenthet kivételt, amikor a beteget nem tájékoztatták a kockázatokról). Annak eldöntése, hogy valamely következmény a kockázatok körébe tartozik-e vagy sem, rendszerint szakértői bizonyítást igényel, hiszen megítéléséhez speciális szakértelemre van szükség. A bírói gyakorlat a kockázatok körébe tartozónak tekinti általában az üreges szerv perforációját [pl. a hüvelyi úton végzett méheltávolítás esetében a vékonybél perforációja (Legfelsőbb Bíróság Pf. III. 25.317/2002/6)], illetve a hólyag perforációja (Legfelsőbb Bíróság Pfv. III. 21.128/1998), hólyag-hüvely sipoly kialakulása (Legfelsőbb Bíróság Pf. III. 20. 646/1995), endoszkópos vizsgálat során a nyelőcső perforációja (Budai Központi Kerületi Bíróság 7. P. II. 20.256/1996., in: KÖLES, 1999. 64–67.)], centrális véna biztosítása során artériasérülés és légmell kialakulását (Legfelsőbb Bíróság Pf. III. 23.352/1999.), a lágyéksérv műtéti megoldása következtében kialakuló hereés mellékhere gyulladást (Legfelsőbb Bíróság Pfv. III. 20.740/1998.) stb.

A bíróság a műtéti kockázat körébe sorolta azt, hogy a felperesnél a gátmetszés során végbélsérülés alakult ki, amely a végbél időszakos kivezetését is szükségessé tette. Megállapította a bíróság, hogy „az alperes a szülésvezetés során a szakmailag legjobb választást alkalmazta a mediális irányú gátmetszéssel, azt a legnagyobb gondossággal hajtotta végre, a kialakult szövődmény a műtéti kockázat körébe tartozik. […]a gátmetszés irányának megválasztása, a gátmetszés végrehajtása a szakmai szabályok szerint, a legnagyobb gondosság tanúsítása mellett történt, ezért indifferens, hogy annak elvégzése során a szülésvezető orvos telefonált-e, mennyi ideig, magánügyben, avagy hivatali érdekből, az ezzel összefüggő bizonyítási indítvány teljesítését okszerű mérlegeléssel mellőzte az elsőfokú bíróság.” Ebben az ügyben egyébként a bíróság azt is megállapította, hogy a gátmetszés kockázatai körében a betegtájékoztató is tartalmazta a végbél sérülésének lehetőségét. (Szegedi Ítélőtábla Pf. 3. 20.279/2005/7)

Ugyanakkor ezeknek a kockázati körbe tartozó eseményeknek a késedelmes észlelése és ellátása már felróható kötelezettségszegésnek minősülhet, és így a kártérítő felelősséget megalapozhatja [pl. a beavatkozás kockázatai körébe tartozónak tekintette a bíróság a hüvelyi úton végzett méheltávolítás során előidézett vékonybél perforációt, azonban azt már felróható mulasztásként értékelte, hogy azt csak a műtétet követő hetedik napon vették észre (Legfelsőbb Bíróság Pf. III. 25.317/2002/6)].

Kivételesen a kockázat körébe tartozó esemény bekövetkezéséhez kapcsolódóan is felmerülhet a felróható kötelezettségszegés, akkor, ha az előzményi adatok utalhatnak a kockázat bekövetkezésének nagyobb valószínűségére. Így a bíróság megállapította a kórház felelősségét abban az esetben, ahol a betegnek Dalacyn C rendeltek, a gyógyszer szedése következtében igen súlyos allergiás reakció, Stevens-Johnson szindróma alakult ki. A gyógyszerrel szembeni túlérzékenységi reakció nyilvánvalóan a kezelés kockázatának tekintendő, azonban a bíróság a marasztaló ítéletet arra alapította, hogy a felperes a gyógyszert már korábban is szedte, és az anamnézisben felmerült a túlérzékenység lehetősége, valamint az orvosnak módjában állt volna más gyógyszer is rendelni: „ezért a Dalacin-C ismételt rendelése során az alperes alkalmazásában álló orvos nem járt el az egészségügyi törvényben megfogalmazott legnagyobb gondossággal és körültekintéssel”. (Pécsi Ítélőtábla Pf. II. 20.357/2004/4)

A kórházi fertőzés esetében is hajlik a bírói gyakorlat arra, hogy a fertőzés ténye megalapozza a felelősséget, és a felróhatóság alóli kimentés nagyon szűk mezsgyére szoruljon vissza. Így például abban az esetben, amikor az újszülöttnél Klebsiella fertőzés alakult ki, a bíróság lényegében a fertőzés kialakulásának tényéből következetett a felróhatóságra: „Miután a tünetek a születés nyolcadik napján jelentkeztek, nem magzati, nem a szülőcsatornában szerzett, hanem a koraszülött osztályon kapott fertőzésről van szó, és a fertőzés injekción vagy az infúzión keresztül jutott az újszülött véráramába. Ez pedig a környezet fertőzöttségére utal, tehát a gyermek gondozásánál felhasznált eszközök sterilitása nem volt megfelelő és E vitaminkezelést sem kapott folyamatosan. Emiatt az alperes mulasztása egyértelmű, és ez okozta a fertőzés kialakulását követő szövődményes állapotot, a mozgáskorlátozottságot és a látásban bekövetkezett rendkívül súlyos maradványállapotot. […] Az a tény, hogy kórházi eredetű fertőzések mindenhol előfordulnak, a kártérítési felelősség alól feltétlen kimentést nem jelent.” (Legfelsőbb Bíróság Pfv. III. 20.602/2001/5) Ez lényegében a gondossági mérce igen magasra emelését, szinte az objektív felelősség alkalmazását jelenti (ha fertőzés alakult ki, akkor ebből önmagában következik, hogy a használt eszközök sterilitása nem volt megfelelő).